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Date 18/11/20 15:12:06수정됨
Name   烏鳳
Subject   형벌의 목적, 책임주의, 그리고 음주운전
작성자가 본문을 삭제한 글입니다.



36
  • 오 이런글 왜이리 섹시합니까!
  • 넘나 재밋게 일거씁니다
  • 추천~!!
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  • 게시글 댓글이 넘 훌륭해요


레지엔
사악군님은 이제 없...

글 잘 읽었습니다. 최근에 든 궁금함이 하나 있는데, 기술적 발전으로 인해서 인간의 경험과 기억을 조작하는 능력이 있다고 할 때 처벌의 관점과 배경 논리에 큰 변화가 생길 수 있을까요?

https://www.youtube.com/watch?v=hDhIaXK7w84
자신이 직접 설계한 감옥에 갇혀버린 천재 프로그래머


이 영화 소개 유튜브를 보고 든 생각이었는데, 예컨대 왕따로 사람을 자살로 몰고간 청소년에게 한 100번 정도의 왕따 피해 경험을 실제시간 1-... 더 보기
사악군님은 이제 없...

글 잘 읽었습니다. 최근에 든 궁금함이 하나 있는데, 기술적 발전으로 인해서 인간의 경험과 기억을 조작하는 능력이 있다고 할 때 처벌의 관점과 배경 논리에 큰 변화가 생길 수 있을까요?

https://www.youtube.com/watch?v=hDhIaXK7w84
자신이 직접 설계한 감옥에 갇혀버린 천재 프로그래머


이 영화 소개 유튜브를 보고 든 생각이었는데, 예컨대 왕따로 사람을 자살로 몰고간 청소년에게 한 100번 정도의 왕따 피해 경험을 실제시간 1-20분, 체감시간 300년 정도에 걸쳐서 가할 수 있는 기술이 있다면, 그리고 그로 인해서 행동양식과 인격에 분명한 변화가 오지만 큰 틀에서 봤을 때 장애라고 부를 수 없는 수준에서 보편적 사회구성원으로의 편입이 기대되며, 이 변화가 극단적인 형태가 아니도록(예컨대 처벌이 끝나자마자 엿같은 세상 다 죽어라 하면서 테러를 한다거나) 별도의 가상현실에서 행동관찰을 다각도로 한 후에(영화 인셉션에서 무의식의 심층을 바꿔가면서 꿈의 세계를 현실세계인 척 오인하게 하듯 말이죠) 어느 정도의 안전성이 담보가 된 채로 사회 편입이 가능하다고 한다면 현재의 형법 논리에 큰 변화가 있지 않을까 하는 생각이 듭니다. 현 시점에서의 응보 혹은 교화의 상충되는 딜레마를 없애고 대신 더 큰 의미에서의 자유와 인권을 침해하는 것인데 뒤쪽이야 명백히 정치의 영역이지만 법의 논리에서는 어떠할지 고견을 구합니다.
실무가 입장에서 답변한다면,
아무리 엄중한 범죄를 저지른 자에게도, 위와 같은 처분을 한다면 빼도박도 못하는 위헌입니다.
법률로 이를 제정한다고 해도,
사회 구성원 개개인의 인격권의 근본적인 부분을 심각하게 침해하는 것을 정당화하는 법률로 보입니다.

게다가 말씀하신 전제들(장애라 할 수 없는 수준에서 보편적 사회구성원으로 편입된다 / 안전성이 담보된다)이 문제인데요.
위 명제들이 모두 참이라고 전제하더라도 문제가 있는 처분으로 보입니다만
위 명제들이 100% 참일 것 같지는 않습니다. 확률로 이야기 될 수 밖에 없을... 더 보기
실무가 입장에서 답변한다면,
아무리 엄중한 범죄를 저지른 자에게도, 위와 같은 처분을 한다면 빼도박도 못하는 위헌입니다.
법률로 이를 제정한다고 해도,
사회 구성원 개개인의 인격권의 근본적인 부분을 심각하게 침해하는 것을 정당화하는 법률로 보입니다.

게다가 말씀하신 전제들(장애라 할 수 없는 수준에서 보편적 사회구성원으로 편입된다 / 안전성이 담보된다)이 문제인데요.
위 명제들이 모두 참이라고 전제하더라도 문제가 있는 처분으로 보입니다만
위 명제들이 100% 참일 것 같지는 않습니다. 확률로 이야기 될 수 밖에 없을 듯 한데요.
만에 하나라도 나타날 부작용을 감안하다면 더더욱 말할 것도 없을 듯 합니다.
1
제로스
사악군은 죽었어! 이제 없어! 하지만 내 안에서 계속 살아가 나를 누구라고 생각하느냐!
8
앗 이거 저도 봤는데...
불타는밀밭
해리포터는 안 읽었는데 해리포터에서 법률 상으로 생각해볼 내용이 나온다고 하더군요. 1차 마법사 전쟁 끝나고 죽음을 먹는 자 및 볼드모트의 협력자들이 '나는 임페리우스(대상의 정신을 조작하는 저주)에 걸려서 어쩔수 없이 볼드모트에게 협력할 수 밖에 없었습니다.' 라고 항변해서 대부분 풀려나왔다고.
네 우리 형법에도 있는 조항입니다. 본문의 흐름과는 무관해서 제외하였습니다만...
제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

해리포터에서의 임페리우스 저주가 '저항할 수 없는 폭력'이 되겠지요.
불타는밀밭
현실에서는 완전 세뇌 기술같은건 없고 어정쩡한 상황 밖에 없기 때문에 판단이 힘들군요.

상사가 '다 내가 책임진다!! 해!!' 이렇게 호기롭게 지시해서 문제가 될 소지가 있는 일을 실행하고 결국 문제가 터진 경우에는 어떻게 봐야 할지, 이걸 폭력이라 협박이라 볼수 있을지, 이 시점에서 부하직원을 무능력자로 볼 수 있는지 모르겠네요
그 정도로는 강요된 행위로 처벌을 면하기는 어렵습니다. 막말로 사표쓰고 나와도 되니까요.
저항할 수 없는 폭력이나 협박이라 보기도 어렵고요.

위 조항으로 처벌을 면하려면...
예를 들어 아이가 유괴된 상태에서,
유괴범이 부모에게 "시키는 대로 하지 않으면 아이가 죽습니다"라고 말하자,
부모가 유괴범의 지시대로 경찰을 속이는 행위(범인도피 내지 범인은닉에 해당합니다.)정도는 되거나...
상대가 나나 가족의 목에 칼을 들이대면서, 실탄이 장전된 총을 겨누면서 협박하는 정도는 되어야 합니다.
불타는밀밭
생각해보니 저항은 가능하긴 하군요.
벤쟈민
평소 생각해오던 것을 이론적으로 논리적으로 정연한 말로 읽게 되어 기쁩니다. 응보주의의 한계에 대해 그동안 많이 생각했었는데..
바나나코우
쉽게 잘 설명해 주셔서 많이 배웠습니다.
부끄럽지만 아리송한 것이 한 가지 있어 여쭈어 보면,

책임무능력자에 해당하는 두 경우 중 두번째로 드신 것의 경우, 특정인에게 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 있는지를 판단할 방법이나 기준이 있어 실무상 이에 의할 것으로 생각합니다. 그런데 첫번째 형사미성년자의 경우에는 이와 다르게 단순히 나이만을 판단 기준으로 하고 있는데, 어차피 형사미성년자의 경우 아직 이래저래 지식과 판단력이 부족하다는 것이 형법 적용 배제 이유라면, 단순히 나이로 끊기 보다는 지적 능력과 판단력에 대한 적당한 검사를 통해 판단하는 방법도 있지 않을까 싶은데, 나이 외에 고려되는 요소는 없는 것인지요?
네. 나이라는 일률적인 기준을 놓고 끊습니다.

형법의 입법자들은 '최소한 이 정도의 시간은 성장해야' 충분한 변별능력이 갖추어진다..고 생각하고
만 14세라는 기준을 설정한 것이지요.
사실 형법 제정될 때에는, 변별능력 여부를 어떻게 검사할 지도 애매했을 겁니다.

물론 의학의 발달로
만 14세 미만임에도 사회 일반인 기준의 인지능력 내지 변별능력을 갖춘 이들을 검증할 방법이 생겼을 수도 있습니다.
다만, 굳이 그렇게까지 하면서 형법상의 기준을 바꾸어야 할 필연성이 있는지는 아직 의문입니다.
검사방법의 확실성... 더 보기
네. 나이라는 일률적인 기준을 놓고 끊습니다.

형법의 입법자들은 '최소한 이 정도의 시간은 성장해야' 충분한 변별능력이 갖추어진다..고 생각하고
만 14세라는 기준을 설정한 것이지요.
사실 형법 제정될 때에는, 변별능력 여부를 어떻게 검사할 지도 애매했을 겁니다.

물론 의학의 발달로
만 14세 미만임에도 사회 일반인 기준의 인지능력 내지 변별능력을 갖춘 이들을 검증할 방법이 생겼을 수도 있습니다.
다만, 굳이 그렇게까지 하면서 형법상의 기준을 바꾸어야 할 필연성이 있는지는 아직 의문입니다.
검사방법의 확실성이 담보되기 전까지는 아마 어렵지 않나 싶네요.
1
「예기」 곡례편을 보면,
七年曰悼 悼與耄 雖有罪 不可刑焉(칠년왈도 도여모 수유죄 불가형언)이라 하였습니다.

'조선 나이'로 일곱 살이거나 여든살 아흔살이면 비록 죄가 있더라도 형벌을 줄 수 없다는 말이니,
예전에는 형사 미성년이 많이 낮았습니다.

영양 상태와 인지가 발달한 지금 형사 미성년이 왜 더 높아졌는지 의문입니다.
아무래도 조선을 포함한 한국사의 근세 이전 시점에서의 법질서와,
현대 대한민국의 법질서가 그 성격이 판이하게 다르기 때문이겠지요.
.
우주님께서는 예기 곡례편을 인용하셨습니다만,
조선 사회에서 형법전으로 수입(?)되었던 대명률에 의하면
"90세 이상이거나 7세 이하인 사람이 비록 사형에 해당하는 죄를 지었어도 형벌을 가하지 아니하되,
이들에게 반역죄를 저지른 것에 대하여 연좌하여서 관사에 노비로 복역시킴이 합당할 경우에는
형벌을 면제해 주는 이 법률은 적용하지 않는다. "고 규정하였다고 합니다.

대명률의 위 규정이 예기 곡례편의 예에 의한 것인지까지는 잘 모르겠습니다만..... 더 보기
아무래도 조선을 포함한 한국사의 근세 이전 시점에서의 법질서와,
현대 대한민국의 법질서가 그 성격이 판이하게 다르기 때문이겠지요.
.
우주님께서는 예기 곡례편을 인용하셨습니다만,
조선 사회에서 형법전으로 수입(?)되었던 대명률에 의하면
"90세 이상이거나 7세 이하인 사람이 비록 사형에 해당하는 죄를 지었어도 형벌을 가하지 아니하되,
이들에게 반역죄를 저지른 것에 대하여 연좌하여서 관사에 노비로 복역시킴이 합당할 경우에는
형벌을 면제해 주는 이 법률은 적용하지 않는다. "고 규정하였다고 합니다.

대명률의 위 규정이 예기 곡례편의 예에 의한 것인지까지는 잘 모르겠습니다만...;;;
대명률 체제 하의 형사미성년 규정과,
유럽에서 발원하여 일본을 거쳐 수입된 현대 대한민국의 형사미성년은 다를 수 있겠지요.
어차피 이건 입법정책상의 문제일 테니 말입니다.

https://www.kic.re.kr/cmm/fms/FileDown.do;jsessionid=6EFxqiZRKsZV3WjQV09KDVCIFeWnBiFnxBt1KdNMO3lnGAhMOE5a0M9JSx19oGaw.kicwas_servlet_engine2?atchFileId=FILE_000000960056148&fileSn=0&browser=MSIE
(위 논문 151 페이지 하단에 나옵니다.)
논문 링크하려고 계속 복붙과 수정을 하다보니 댓글을 몇 번 썼다지웠다 했습니다.
(이상하게도 버그인지... 계속 앞의 문단과 중복해서 링크가 걸리더라고요...;;)

몇번 알림 떴다 안 떴다 하셨을 텐데요. 너그러이 보아 주시면 감사하겠습니다.
[사람의 가치가 높아지고 자유와 책임에 대한 논의가 진전된] '현대' 민주주의 사회니까 그렇죠.
제로스
수명이 길어져서 그런 것 아닐까요? 예전엔 50살까지 살때 15살까지 어린이였으니
100세시대 30세까진 어린이다라는 말이 우스갯소리만도 아닌 것이
결혼도 늦게 하고 애도 늦게 낳고 직업도 늦게 가지고.. 늦게 죽으니까 자립도 천천히 하죠.

예전엔 다들 빨리 죽으니까 독립도 빨리하고 인지가 충분히 발달할때까지 미성년으로서
면책의 여유를 줄 수가 없었던 거고, 이젠 여유가 생겼으니까 좀더 제대로 자신을 정립할
시간을 주는 것 아니겠습니까.
언급하신 책임과 함께 자유의지가 현대 법 체계를 이루는 가장 기본적인 인간에 대한 이해라고 알고 있습니다.
이 부분이 맞다면, 질문드리고 싶은것이

오늘날 뇌과학이 발달함에 따라 인간에게 자유의지는 없다(혹은 미미하다)라는 주장이 조금씩 강해지고 있고 훗날에는 보편적으로 받아들이게 된다면 양형의 기준이 달라지게 될까요?
2
현대 형법의 근본 전제가 뒤집힌다고 보아야 할 겁니다.
양형 뿐만이 아니라, 국가형벌권 시스템 전반이 송두리채 뒤엎힌다고 보아야 겠지요.
1
세인트
좋은 글에 이상한 질문 달아서 죄송합니다만 탐라권도 다 써버렸는데 좀 속상한 일을 겪어서요.
마침 현직 계시는 분이 계시다보니 여쭤봅니다.

만약 의뢰인이 현저하게 잘못한 일이 있는데, 그에 대한 변호 또는 의뢰인의 이익(또는 손해)의 방어를 해야 되는 상황에서
어떻게 하시는지요? 그리고 그런 일을 해야 할 때, 멘탈은 어떻게 지키시는지요?

업무분야는 다르지만 어찌보면 겹치는 부분이 있는 쪽에서 일하는데
편견 없이 공정하게 조사해야하는 업무이지만
의뢰한 이가 상당한 부정(또는 과오)를 범해놓고 책임을 회피 혹은 감소... 더 보기
좋은 글에 이상한 질문 달아서 죄송합니다만 탐라권도 다 써버렸는데 좀 속상한 일을 겪어서요.
마침 현직 계시는 분이 계시다보니 여쭤봅니다.

만약 의뢰인이 현저하게 잘못한 일이 있는데, 그에 대한 변호 또는 의뢰인의 이익(또는 손해)의 방어를 해야 되는 상황에서
어떻게 하시는지요? 그리고 그런 일을 해야 할 때, 멘탈은 어떻게 지키시는지요?

업무분야는 다르지만 어찌보면 겹치는 부분이 있는 쪽에서 일하는데
편견 없이 공정하게 조사해야하는 업무이지만
의뢰한 이가 상당한 부정(또는 과오)를 범해놓고 책임을 회피 혹은 감소하고자 하는 목적이 분명한 요구를 해 오는 게 있어서
멘탈이 참 그렇네요. ㅠㅠ

저는 물론 윗분들한테 욕은 먹을지언정, 의뢰인의 과오를 묵과하긴 어려울 것 같습니다. 근데 스트레스가 심하네요.
시키시니까 하긴 합니다만, 결과는 장담할 수 없습니다. 마음의 준비는 해 두세요... 라고 선수친 다음,
그냥 기계적인 일처리를 하는 편입니다...
.
그렇지 않으면 멘탈을 잡을 수가 없더군요.
세인트
역시 건조하게 + without prejudice 가 정답이군요
위하 효과를 통한 범죄감소는 응보형주의가 아닌 목적형주의의 형벌론이며
일반예방론을 통한 사회방위론에 해당하죠.. 범죄인 교화는 목적형중에서 특별예방주의인 것이고...

응보형주의는 더 심플합니다. 형벌이 정당한 응보라는 것이지, 형벌이 어떤 효과가 있으니까 해야한다는 발상이 아님..
응보가 꼭 동해보복일 필요는 없는 것이고요. 자유형도 적당한 범위에서 응보가 될 수 있지요.
2
좋은 글 감사합니다.
92도999 가 그 조 모 연예인 관련 판례인가보군요.

좋은 글 감사합니다.
호라타래
뒤늦게 답니다 ㅎㅎ 법학개론(혹은 형법 수업) 시간에 소개해도 좋을 글이라 생각해요!
수업에 활용될만한 퀄리티는 아닙니다.
위에서 제로스님께서 댓글 달아주신 것처럼, 이론적인 엄밀성을 염두에 두고 쓴 글은 아니라서요.
(#3. 부분에서 이론적 엄밀성을 가하려다 보니 너무 길어져서.. 이해의 편의를 위하다보니 그리 되었습니다..)
어디까지나 입문으로써의 교양을 목적으로 한 글입니다..
.
사실 이론적인 엄밀성까지 충족하면서 쓰려고 했었는데요...
그럴려고 하다보니 길이는 두서없이 늘어나는데,
결정적으로 안 그래도 노잼인데 더 노잼될 듯 하여 잘랐습니다... ㅠㅠ
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