주신 주장을 그대로 유지하더라도 자유의지라는 개념이 무용해지지는 않습니다. 행동이 유전자와 환경에 의존적이라고 해도, 최종적으로 의식이 영향을 미친다는 것이죠. 이를 전통 철학에서의 강한 자유의지 개념과 구별하여 약한 자유의지라고 불러도 되지 싶긴 하죠. 결정이론에선 제한된 합리성이라고 하고요. 요새는 완전한 자유의지, 완전한 합리성, 완전히 이성적인 선택은 그런 거 없다고 생각하거나 있었으면 좋겠다고 희망하는 정도예요. 그렇다고 윤리학/심리학(법학도?)에서 자유의지 없어졌으니까 큰일이야라고 생각하진 않고, 몇몇 사례는 좀 골치아프네 정도로 받아들이고 있어요.

도덕심리학자 조너선 하이트의 주장을 따라가는 게 설명하기 쉽겠죠. <바른 마음> 2장은 도덕적 판단은 이성이 아닌 직관이라는 것을 설명하기 위해 '기수와 코끼리' 비유를 듭니다. 도덕적 직관이 코끼리고, 이성적 추론 능력은 기수인데 도덕적 결정은 주로 코끼리가 내린다는 것이죠. 기수 또는 추론 능력이 그럼 하는 일이 없느냐? 그렇지 않습니다. 기수는 코끼리가 더 나은 판단을 내릴 수 있도록 돕습니다. 이것이 직관적 판단에 대한 추론 능력의 이의 제기, 즉 머리가 몸한테 ~하지 마! 라고 명령을 내리는 것입니다. 물론 코끼리가 그렇게 순종적인 것은 아니지만, 직관적 판단을 무조건 실천에 옮기는 것은 아니라는 것이죠.

실례로, 누군가 범죄를 저지르려고 생각한다고 했을 때 이는 이전에 가정하던 자유의지의 발현보다는 유전과 환경에 의한 직관적 판단이라고 보는 것이 최근 신경과학적 관점에 일치합니다. 그러나 이런 마음이 들었을 때 '이렇게 하면 큰 벌을 받을꺼야'라고 생각하여 결국 행동하는 데까지 나아가지 않는다면, 이는 추론 영역이 활동한 것이지요. 이 '이렇게 하면 큰 벌을 받을꺼야'라는 생각, 그에 따라 행동하지 않는 것은 여전히 자유의지의 영역으로 남아 있습니다.

따라서 법에서 죄를 물을 여지는 여전히 남아 있습니다. 충동에 따른 것에 죄를 묻는 대신, 충동을 제어하지 않은 것에 죄를 묻는다는 차이는 있겠지요. 분노조절장애가 있다는 사람이 강자 앞에서 분노를 알아서 조절하게 되는 상황 같은 거랄까요.

땜빵을 각종 학설로 메꿉니다. 어떻게 보면 결론을 내려놓고 논리를 취사선택하며 정해진 결론을 유도하는거죠. 재밌게도 엄청난 사회적 이슈가 된 사건 중 상당수에서는 누가봐도 당연한 결론이 정해져 있는데, 기존 법리로는 당연한 결론을 유도하기 어려워서 새로운 법리를 전개하기도 합니다.

아까 말씀드렸듯이 아리까리한 경우에 한쪽이 100프로 틀렸다는 경우는 별로 없습니다. 학설에도 통설과 비주류 의견이 있고 판례에도 다수의견과 소수의견이 있기에 그 사이사이를 넘나들며 위기를 극복하는거 같네요.

보통 학계랑 실무랑 주거니 받거니 합니다. 어떤 학설이 기존 판례를 비판하며 세를 불려 통설이 되면 판사들이 슬그머니 적용하는식?

논리적 정합성이 현저히 떨어지면 전원합의체 판결로 아예 기존 판결을 갈아치우는 경우도 있습니다.