문제는 설명의 상대방이다. 개정 의료법에 따르면, 설명의 상대방은 원칙
적으로 환자이고, 다만 환자에게 ‘의사결정능력’이 없는 경우에는 환자의
법정대리인에게 설명을 하고 동의를 받도록 하고 있다. 법정대리인은 1)
친권자와 같이 법률의 규정에 의한 경우(민법 제911조), 2) 지정권자의 지
정으로 후견인이 되는 경우(민법 제931조), 3) 법원의 선임에 의해 후견인
으로 지정된 경우(민법 제936조) 등이 있다. 그렇다면, 법정대리인 이외에
가족이나 친족, 임의대리인 등은 설명의 상대방 및 동의의 주체에서 배제
되어야 할 것이다. 해석상 이들은 의사능력이 없는 환자를 대신해서 설명
을 듣고 동의를 대신할 수는 없을 것으로 보인다. 의료법이 설명의 상대
방 및 동의의 주체를 법정대리인으로 한정한 이유는 법적 안정성과 명확
성 때문인 것으로 추정되지만, 굳이 법정대리인으로 한정할 필요가 있는
지는 의문이다. 더구나, 의료현장에서는 환자에게 법정대리인이 없거나 법
정대리인이 있다고 하더라도 가족간의 불화등으로 환자와 연락이 안되는
경우도 충분히 일어날 수 있다. 응급의료에관한법률 제9조 제2항은, 친족
관계가 없는 ‘동행한 사람’에 대한 설명도 가능하도록 규정하고 있다. 따
라서 이를 보완하기 위해 법정대리인 이외에 민법상 부양의무가 있는 친
족(민법 제974조)이나 임의대리인 등도 이에 포함시킬 필요가 있다.94)는
의견도 있다. 또한 환자에게 의사결정능력이 있었는지 여부에 따라 설명
및 동의에 상대방이 결정되는데, 행정기관이 과태료 처분을 하기 위해 환
자가 의사능력이 있었는지 판단하는 것이 현실적으로 가능할지 우려된다.
실제 진료를 했던 의료진에게 환자가 의사결정능력이 있었는지를 되묻지
않을지, 어떠한 방법으로 확인하고 결정할지는 아직 알려진 바가 없다. 이
는 획일적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 환자의 정신적 발달 정도, 진
료 당시의 상태, 대상이 되는 의료행위의 종류와 난이도 등을 종합하여
구체적인 상황에 따라 달라질 수 있다.
(http://www.riss.kr/link?id=T14925068)
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라는 논문이 있긴 한데 2018년 논문이니 아직 갈 길이 멀긴 한가봅니다.... 의느님들 화이팅 ㅠㅠ